2019新型冠状病毒疫情下收购的最新情况

处于目前这个不确定时期，本所接获客户的无数垂询，拟了解我们对离岸收购交易的短期前景，究竟有何看法；特别是，他们十分关注自身的收购项目，而非那些由他们代表客户进行管理的业务。坦白而言，实情是我们此刻还是处于疫情的初阶，致于最终结果，这几乎是无法预估的。情况恰如经典所言的「已知的未知情况」。一方面，我们知道是怎么回事，但另方面，我们却不晓得最终可能会是什么结果。

据本所所见，有些属于初期的收购项目，需要押后至年内的较后时间，待买卖双方静候情况转趋稳定之后，让他们得以争取一个比较理想的目标价值。其他交易项目则会继续他们已约定了的结果，订约方会承担他们之前已作决定的事情，并有信心这是最佳的举动。就此，我们建议，订约方应仔细注视疫情或会对目标公司和各项管限出售转让的安排所带来的影响。

普遍来说，目前仍有要完成收购所需的日常工作步骤，包括：诉讼查册，取得监管同意，以及竞争法决定（如适用）。但是，交易项目应当具备灵活性，以预备这些工作步骤或会遭到延滞。同样，完成决议案和会议在时限方面，或需有更大的灵活度，尤其是，当需要寻求获准无亲身列席下进行投票的股东的追认，即使是在大多数情况下，传统的委任代表方法可能已经足够。庆幸的是，仍然有使用电子工具的遥距式签立文件可供使用。

2019新型冠状病毒病疫情衍生要求重新检视收购协议处理不明确情况的方法，及收购协议适应目前情况的能力。历来，订约方均尝试运用不可抗力条款及重大逆转条文，以处理不明确情况，或者修改他们的责任，又或，有可能撤出交易。经过多年之后，这些条文或者已有所发展变化，以应付无数在买卖方所订协议内并无具体指明需要解决的情况。当下，我们面对我们能够辨识的情况，但还没有弄清有关情况的结果。与其倚赖历来已经演化发展、用来处理诸如大罢工、工业污染、战争和类似事情的条款，倒不如研究一些用来确定2019新型冠状病毒病引致的问题和分散风险，或规定风险分摊，甚或可整体地纾缓疫情影响的更具体条文，这样或会来得更加适切。

企业估值

就着处于目前情况下，难以为企业达成恰当的估值，有部分人为此提出了意见。始终，这个困难是能克服的。而更富挑战性的，是作出未来估值和付款责任。通常，递延代价条文会订明，因应某段指明期内适用业务营业额和客户留存下，所应付的款额。假如该营业额遭受市况倒退的不利影响，而结果只是一时间短期的，买方或可得应付代价减少，惟仍是需要购买相对于真正价值已有重大折扣的企业，而对于卖方的损害，就更不消说了。订约方或会认为，使用方法把市况倒退效应平均化，并且把买卖双方须承担的风险平衡，不就会更加公平。为便於营业额的计算，容许交易完成前押后相关期间，对卖方而言，似是吸引的，但买方却不会愿意在长期滞止的往绩的基准上作出付款。或许，有需要全部或部分押后递延代价的最后计算，以便有更多时间作出合宜的纾缓措施，甚或通过发行或保留参予但无投票性股权的方式以把事情解决。

业务如常的含意

标准条款设有要求企业在紧接交易完成之前须以其「如常方式」运作的规定，这个规定也将需加以重新审视。这是关乎目标公司与买方两者的利益，意味企业对于已经转变的情况，有自由空间作出适当应对，从而保留目标公司的价值，并让董事履行其管理职责。要取代运用会令卖方有违契诺或保证的标准条款，当前，这些安排需来得更加着力，要让买方有适当的披露及／或咨询权利，免得买方沦为目标公司的影子董事。   

过渡协议

买卖双方可同意分摊过渡安排的成功风险或其他风险，而这或会受限于不论是因阻止接触有相材料或设备下的社交孤立措施导致的，或由提供方失误导致的大幅更改或重大延迟。交易延迟也是递延代价的一个考虑因素。举例而言，移徙系统等方法不一定能成功地以遥距方式完成交易，买卖双方将需考虑类似的问题、财务后果，以及延迟过渡引致与疫情影响相关的支出。管限改动有关计划的机制，或需于文件内列明，无论是纯粹列入过渡服务协议内，或是列在收购协议本身的范围内。

保证

我们不希望产生新的保证，否则犹如保证根本已经是不足一样。对于卖方，寻求从保证中祛除疫情产生的不利影响，会是最理想的。买方不可能会接受所有的相关风险，而且，最少是不可能会就着雇员的遥距工作能力要求保证，即便有关的遥距工作能力已经作过测试，以及即使作出此举不会引致违法或违反监管规定。卖方应避免任何保证目标公司在备受疫情影响下其业务运作仍普遍兴旺。为使卖方能够妥善评估涉及保证的风险，买方将得更加具体详细。若关乎目标公司受到疫情不利影响，在没有主要管理人员下运作的能力的话，也可寻求作出保证。我们的建议是，除非这已作为重要的出售特点被反映出来，否则应拒絶作出任何该等保证。把全部该等风险转嫁给卖方并不恰当，而是如有任何协议可把对目标公司构成的疫情潜在风险分摊的话，便应使用其他方法。确认了具体措施真正得到落实，并已成功经过测试的保证（当中应包括构成成功的参数指标，例如：容许指定雇员数目继续运作），那么，保证便算恰当。至于对第三方的保证，也需重新作出审视，尤其是，若有证明卖方已知悉第三方本身已面临风险。

结语

当风险配置的常规措施继续发挥效用之际，各种不寻常情况说明，需鼓励客户就着近期事件需要对有关措施办法重新加以检视，考虑该等涉及他们业务和他们收购目标的特定风险，同时，向他们的专业顾问征询意见，以确保有关风险已藉着列入文件之内，获得了适当的处理。

撰文：魏家文律师（CAMERON ADDERLEY）